中国企业如何应对“贸易投资壁垒”之欧盟《外国补贴条例》

2025年1月9日，商务部发布公告称，根据《中华人民共和国对外贸易法》等法律法规，经过对欧盟委员会（以下简称“欧委会”）为期六个月的调查，认定欧委会依据《外国补贴条例》及其实施细则对中国企业调查中采取的相关做法构成《对外贸易壁垒调查规则》下的“贸易投资壁垒”，具体问题包括：（1）选择性仅针对中国企业执法；（2）“外国补贴”和“市场扭曲”的认定标准模糊且主观随意；（3）调查涉及范围庞大，给企业造成严重负担；（4）调查程序不公开、不透明，导致企业面对巨大的不确定性；（5）突袭检查等执法手段明显超出必要限度；（6）调查中的不合理做法叠加举证责任倒置和严厉惩罚，给企业形成巨大压力。过去一年里，已有多家中国企业由于欧盟外国补贴监管问题导致在欧展业受到影响[1]。

此前，笔者曾协助中国商会向欧盟提交针对欧盟反外国补贴《白皮书》和《立法提案》的反馈意见，向欧盟决策者积极表达中国行业声音，维护我国投资者的正当投资利益，并针对欧盟《外国补贴条例》相关规则发布了多篇分析，具体可参见：《中国企业为何要关注欧盟的外国补贴监管制度？》[2]、《中国企业为何要关注欧盟的外国补贴监管制度？（二）》[3]、《欧盟<外国补贴条例>十问十答》[4]、《中国企业赴欧参与公共采购合规考量——欧盟<外国补贴条例>相关规则十问十答》[5]。在前述商务部贸易投资壁垒调查和相关涉华案件引起各界广泛关注与热议之际，本文拟根据实操经验，聚焦欧盟公共采购程序中的反补贴审查相关规则，对企业填写公共采购程序《外国补贴申请表》（Foreign Subsidy Application Form）[6]需要注意的相关事项进行梳理。要点如下：

根据《外国补贴条例》[9]第28条第1款(b)项规定[10]，在公共采购程序中，以下主体在过去三年内收到的外国（欧盟以外第三国）财务支持的信息需要向欧委会进行申报：

（1）经济经营者（economic operator）：投标人自身；

（2）无商业自主权的子公司（subsidiaries without commercial autonomy）：《外国补贴条例》未就上述概念进一步定义或解释，也未说明排除上述概念的原因。逻辑上，投标人的没有商业自主性的子公司，可以约等于投标人并表范围内的子公司。如果在并表范围内的子公司中存在具有“商业自主权”的合资公司，企业可视实际情况进一步考虑将该等子公司进一步排除在披露范围以外。实践中，投标人的没有商业自主性的子公司的披露范围通常仅限于投标人直接控股的子公司；

（3）控股公司（holding companies）：《外国补贴条例》未就上述概念进一步定义或解释。逻辑上，其应包括对于投标人有“控制权”的直接或间接股东，直至最终控制人。实践中，就国央企而言，控股公司的披露范围通常需穿透至国资委下一级的集团公司；

（4）主要分包商和供应商（main subcontractors and suppliers）：参与涉案项目投标的投标人的主要分包商或供应商自身，但不包括其关联方。

示例（红框勾选为需收集财务支持信息的主体）

实践中，虽然控股公司控制的其他兄弟公司的外国财务支持信息不属于申报范围，但欧委会通常仍会要求提供兄弟公司的外国财务支持信息，因为：（1）如果不按此披露，那么控股公司财务报告中提及的外国财务支持信息无法证实；（2）缺乏充足证据证明兄弟公司的外国财务支持未惠及到申报人。

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（一）预先申报（可选）

根据我们的业务实践，投标人在投标前可以选择向欧委会进行预先申报（pre-notification），并在此过程中与欧委会沟通确认就部分外国财务支持豁免（waiver）申报等相关问题。该程序没有时间限制，且并非强制，投标人可按需选择。

（二）立案前审查

当相关外国财务支持符合申报条件时，投标人需向招标人申报（Notification）所有外国财务支持信息。如条件不满足，投标人应在声明（Declaration）中列出所有收到的外国财务支持，并确认收到的外国财务支持不属于需申报范围。后续招标人会向欧委会递交申报或声明。

若欧委会认定申报文件不完整，可以要求投标人在10个工作日内补正。若补正后申报文件仍然不符合要求，欧委会将宣布该投标不合规，并要求招标人做出拒绝该投标的决定。

（三）初步审查

欧委会在接收到完整的申报之后的20个工作日内开展初步审查工作。在有正当理由的情况下，欧委会可将此期限延长一次，延长10个工作日。在初步审查的时限内，欧委会应决定结束初步调查或发起深度调查。

（四）深度调查

欧委会可在收到完整申报后的110个工作日内通过决定结束深度调查。在有正当理由的情况下，经与招标人协商，此期限可延长一次，延长20个工作日。

（五）做出决定

若欧委会未发现投标人受益于扭曲市场的外国补贴，则应通过无异议的决定。

若欧委会发现投标人虽受益于扭曲市场的外国补贴，但做出的承诺可以完全且有效地消除内部市场的扭曲，则应通过附带承诺的决定。

若欧委会发现投标人受益于扭曲市场的外国补贴，且投标人未做出承诺或其承诺不能完全且有效地消除内部市场的扭曲，则应通过禁止与投标人订立合同的决定。

根据《外国补贴申请表》及填写指引、《外国补贴条例》及实施条例[11]，企业的外国财务支持信息可分三个层面进行分析：

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（1）外国财务支持（Financial Contribution）：《外国补贴条例》第3条第2款[12]规定，财务支持包括但不限于：（a）资金或负债的转移，例如资本注入、拨款、贷款、贷款担保、财政激励措施、弥补经营亏损、补偿公共机构强加的财务负担、债务豁免、债转股或债务重组；（b）放弃本应收取的收入，例如税收豁免或授予未经充分补偿的特殊或专有权利；或（c）提供货物或服务或购买货物或服务。

（2）外国补贴（Foreign Subsidy）：《外国补贴条例》第3条第1款[13]规定，若第三国直接或间接提供财务支持，使从事内部市场经济活动的企业受益，并且该等利益在法律上或事实上仅限特定企业或行业享有，应视为存在外国补贴。

（3）扭曲（Distortion）：《外国补贴条例》第4条第1款[14]规定，若外国补贴有可能改善企业在（欧盟）内部市场的竞争地位，并且在这种情况下，该外国补贴实际上或潜在地对内部市场的竞争产生了负面影响，应视为内部市场存在扭曲。内部市场的扭曲应根据以下指标来确定：（a）外国补贴的金额；（b）外国补贴的性质；（c）企业的状况，包括其规模以及所涉及的市场或行业；（d）企业在内部市场的经济活动水平及其发展趋势；（e）外国补贴的目的和条件以及其在内部市场的使用情况。

对于中国企业而言，最重要的是梳理辨识外国财务支持（Financial Contribution）的范围及其申报策略。对于中国企业比较有代表性的问题包括：

（一）出口退税优惠是否属于需要申报的外国财务支持

《外国补贴申请表》B(6)(b)规定，符合以下条件的外国财务支持可豁免申报：（1）根据双边或多边避免双重征税协定适用的税收抵免，（2）根据国内税收规则单方面适用的税收抵免，但必须是基于与双边或多边避免双重征税协定相同的逻辑。因此，我们理解，符合要求的出口退税优惠属于被豁免申报的税种。

（二）高新技术企业所得税优惠是否属于需要申报的外国财务支持

高新技术企业所得税优惠是否可以豁免申报，评估因素包括：（1）是否属于被豁免申报的税种；（2）是否属于被豁免申报的适用于所有企业的外国财务支持。

《外国补贴申请表》B(6)(a)规定，税收或社会保障缴费的延迟缴纳，税收特赦或税收假期，以及因适用通常的、普遍的折旧和亏损结转规则而产生的外国财务支持豁免申报，但是如果这些措施仅限于某些特定行业、地区或（类型）公司，则其仍需申报。根据《欧委会就<外国补贴条例>问答》第29条，B(6)(a)提供的是穷尽式列举，只有明确包含在列举中的税收优惠形式才被排除在申报义务之外。因此，我们理解，高新技术企业所得税优惠不属于被当然豁免申报的税种。实践中，上述优惠能否受到欧委会认可被归入可以豁免申报的范围，需要结合具体行业、企业和项目情况进行个案评估。

（三）公允市场条件下的相关交易是否属于需要申报的外国财务支持

《外国补贴申请表》B(6)(c)规定，在正常业务过程中以独立交易原则提供/购买商品/服务（不包括金融服务），例如，在经过竞争性、透明且非歧视性的招标程序后提供/购买商品或服务涉及的外国财务支持豁免申报。本例外情形有两点值得探讨：（1）在公允市场价值下进行的金融服务是否可以豁免；（2）公允市场价值如何证明。实践中，欧委会能否豁免申报人提供其在市场条件下进行的金融服务（如借款等）信息，需要结合具体行业、企业和项目情况进行个案评估。

此外，根据《欧委会就<外国补贴条例>问答》第16条，通过真正具有竞争性、透明且非歧视性的招标程序提供的商品或服务，可被推定为符合正常的市场条件。实践中，出具财务报告的审计师所出具的确认函或可作为证明交易符合公允市场条件的关键证据，但仍需要结合具体行业、企业和项目情况进行个案评估和探索。

（四）是否可以以保密性、独立性为由拒绝提供部分外国财务支持的信息

实践中，欧委会能否接受申报人“因部分材料在中国现行法规下属于保密性材料、出于独立性等考虑而不提供全部或部分所需信息”的主张，需要结合具体行业、企业和项目情况进行个案评估。我们观察到，在此前的相关案例[15]中，欧委会因其能够根据《外国补贴条例》第43条确保信息或文件的保密性，而没有接受该等主张。在中国一安防公司就欧盟对其反补贴突击检查诉至欧洲法院案中，安防公司向欧委会和欧洲法院主张分享补贴数据会违反中国法律，但是欧洲第二高等法院、欧洲最高法院相继拒绝了安防公司的主张。

1. 外国补贴申报审查：由于《外国补贴条例》及实施条例的复杂性和模糊性，建议各企业协调外部律师、经济学家（必要时）等第三方专业力量对拟进行的公共采购程序提前进行外国补贴申报门槛评估，分析相关财务支持是否需要申报，并制定整体申报策略。

2. 外国补贴数据收集：由于外国补贴的收集范围覆盖投标人、控股公司和子公司，建议企业协调好集团内部各层级各部门人员，以便高效稳妥地收集外国补贴数据。

3. 外国补贴数据传输：外国补贴数据的跨境提供需要符合境内外数据出境要求，建议企业协调外部律师进行数据出境安全评估。

4. 寻求国内外有关部门、机构的支持和指导：为积极寻求商务部及在欧分支机构的支持，或通过商务部寻求在欧商会及境内行业协会的支持，建议企业及时向商务部等政府部门汇报申报进度。